浅谈新型毒品案件的辩护策略 ——以一起贩卖毒品二审改判案为例

作者：蒋飞龙、庞冰

引言：自2021年7月1日，我国整类列管合成大麻素类物质及氟胺酮以来，各地公安部门破获多宗贩卖合成大麻素类物质的案件，缴获一批合成大麻素类物质、电子烟、烟油等。由于合成大麻素类毒品案件系新型毒品犯罪，辩护律师可抓住新型毒品的特殊之处，结合现行的法律法规进行有针对性的辩护。对此，笔者从自己亲办的其中一起贩卖毒品罪二审改判案件切入，简要谈谈办理新型毒品案件的心得和辩护策略。

简要案情：2021年8月下旬，黄某（化名）与购毒人员曾某（化名）通过微信交易一瓶含合成大麻素的电子烟油，黄某收取毒资、运费后约定送至广东省ZH市某某酒店。随后，黄某通过微信联系欧某某（化名），以毒资380元、运费280元价格交易一瓶含合成大麻素的电子烟油，欧某某收取黄某的660元后，打车将电子油烟（8克，含合成大麻素ADB-4en-PINACA、ADB-BUTINACA）送至上述酒店交给黄某，再由黄某交给曾某。2021年9月初，欧某某被民警抓获后，欧某某主动带领民警查获藏匿的两瓶电子油烟（净重共103克，含合成大麻素ADB-4en-PINACA、ADB-BUTINACA）。

判决：经ZH市XZ区人民法院审理，一审判决欧某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。欧某某上诉后，经依法开庭审理，ZH市中级法院改判欧某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑七年六个月。

该案件，笔者自一审审查起诉阶段介入，经阅卷后，提出无罪的辩护方案，后经多次论证，主张从毒品折算、毒品鉴定、毒品起获等多个环节入手，力争无罪或改为非法持有毒品罪。按照法律的规定，本案如果构成贩卖毒品罪，最低刑期为十五年，二审中，笔者继续加大收集证据、辩护的工作，通过举证、质证、辩论，最后成功争取到了改判，总刑期减少了七年六个月。

结合上述案件的辩护及改判，针对合成大麻素类物质案件，笔者提出以下辩护要点和策略，以供参考、交流。

一、合成大麻素类物质与列管存在着时间差，同时，列管又与合成大麻素类物质折算标准存在时间差，两个时间差对被告人的定罪、量刑影响较大，需要特别注意。

（一）合成大麻素列管前不属于毒品，列管后毒品属于特殊的持有状态。

2021年7月1日，国家药品监督管理局等部门关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，即对合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列为毒品进行管制。其中，ADB-4en-PINACA与ADB-BUT INACA为被国家禁毒办列管的新精神活性物质。

本案中，103克的两瓶大麻烟油系欧某某于2021年5月购入，当时合成大麻素尚未被列管，即涉案合成大麻素在案发时间不是法律意义上的毒品。2021年7月1日合成大麻素被列管，如上述，在7月1日前欧某某购入上述合成大麻素烟油时是合法行为，即5月至7月1日之间，欧某某不构成贩卖毒品罪及非法持有毒品罪。

2021年7月1日，列管发布的时间是合成大麻素作为毒品管控的时间起点，即欧某某的两瓶电子烟油经历从合法购入到非法持有的特殊情况了。上述辩护意见得到二审法院的采纳，103克的合成大麻素电子烟油构成非法持有毒品罪。

（二）紧抓《折算表》的发布时间，主张本案不应适用《折算表》。

2021年11月12日，国家禁毒委员会印发了《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》（以下简称《折算表》），其中，1克的ADB-4en-PINACA相当于0.2克海洛因，1克的ADB-BUT INACA相当于0.5克海洛因。

本案欧某某贩卖毒品的行为是在2021年8月下旬，由于案发时该《折算表》尚未发布，因此，笔者认为本案不应适用该《折算表》，不能用尚未发布的法律法规限制已经发生的行为，且本案发生之后发布的《折算表》明显对欧某某不利，极大的加重了其刑罚，所以参照刑法从旧兼从轻原则，不应当适用该《折算表》对欧某某定罪量刑。

二、《司法鉴定意见书》作为毒品案件最关键的证据之一，通常被司法机关直接采信，辩护人对其提出细致、深入的质证意见，可以达到釜底抽薪或大幅度减刑的作用。

（一）深究鉴定资质，勇于质疑鉴定范围。

就检测合成大麻素类物质使用的标准、方法、合法性进行质疑。我国目前合成大麻素类物质检测的国家标准、行业标准尚未公布实施，但合成大麻素类物质己经被列管，导致在没有合成大麻素类物质国家标准、行业标准的情况下，司法鉴定机构检测合成大麻素类物质使用的标准、方法合法性存疑，不应依照其他毒品类的检测标准或方法套用检测合成大麻素，否则，得出的结果数据并不是客观的、科学的、规范的。

笔者在本案中着重对《司法鉴定意见书》的资质提出质证意见，涉案的司法机构分别是广东的某某司法鉴定所、以及上海的某某司法鉴定机构。经检索、查询，笔者未查询到两家司法鉴定机构是否具备相应资质，后笔者均向广东及上海市场监督管理局提交了政府信息公开申请，要求依法公开涉案司法鉴定机构的CMA证书及检测项目。一周内，广东省市场监督管理局给笔者邮寄了《政府信息公开申请答复书》，其公示了CMA证书及检测项目，检测项目共有280个。但经笔者核实，即使与本案最为相关的“法医毒物”也只涉及最常见的大麻类，如四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚等物质，没有合成大麻素类物质的检测项目。同时，提交申请当日上海市市场监督管理局以电话的形式回复笔者，经查阅，上海的司法鉴定机构没有CMA证书，检测项目共671条，但依然没有合成大麻素类物质的检测项目。

故此，笔者将上述答复及检测项目资料一并提交给二审法院，并提出涉案的两家司法鉴定机构不具备合成大麻素类物质的检测资质和能力，依据国家有关规定，涉案的司法鉴定文书不具有合法性、真实性，不具备对社会的证明作用的辩护意见。

特别需要指出的是，毒品的司法鉴定机构不仅需要“司法鉴定许可证”，还应具有CMA资质，即检验检测机构资质认定，而鉴定机构的资质是公开的，可以通过市场监督管理局申请政府信息公开并要求依法调取其资质认定证书。另外，在质证时，还需关注司法鉴定机构的领域或检测项目，即便有的司法鉴定机构有毒物类检测项目，但如果是与涉案物质无关的检测项目或超出鉴定的情形，依照有关规定，鉴定机构不应当出具关于检出涉案物质的司法鉴定意见。

（二）全面核查司法鉴定人员的资质。

对于司法鉴定意见书，最容易审查的对象即司法鉴定人员的资质。一般情况下，司法鉴定意见书最后一页会附上鉴定人员的《鉴定机构资格证书》，其中，优先关注执业范围与有效期。其一：执业范围不在本案的范围内，则不能鉴定毒品的相关业务；其二：证书在出具司法鉴定意见时过期或未续期的，鉴定人也属于没有资质，所出的鉴定意见不能作为定案的证据。

三、当场查获的毒品是毒品犯罪案件中最重要的物证之一，辩护人可对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检等提出质疑，以动摇指控基础，甚至直接影响涉案毒品作为证据的认定。

（一）、仔细比对见证人身份，从其身份是否合法入手。

根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序如干问题的规定》第38条规定，本案中，对两瓶电子烟油进行扣押、称重时的见证人为辅警人员，与侦查机关存在利益关系，不符合见证人的中立性的要求。同时，不属于“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人”的情形，无论是在抓获过程，抑或是扣押、称量过程均是工作时间及公共地点或办案地点，不存在现场无符合条件的见证人员的情况，超过了可补正的瑕疵范围，属于程序违法。

（二）查看称量视频，对是否当场称量扣押毒品提出意见。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条规定“毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。”在现场扣押毒品时，应当场称量，但在实务中，存在不少侦查人员未及时对扣押毒品进行称量的现象，此情况下，辩护人可以依法调取称量视频，逐一核实、比对，以对毒品的重量提出有力的质证意见。

（三）查看视频，对是否及时封装毒品提出意见。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量 取样和送检程序若干问题的规定》要求“现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。”

侦查人员起获毒品后，该毒品完全处在侦查人员的控制下，其有义务履行法定的查封程序。如侦查人员未及时封装，不排除事后存在交叉污染的可能性，从而影响毒品的成分和含量。

综上，笔者在二审开庭审理时，对关键证据进行了一一质证，进行了详细的分析、论证。后二审法院采纳了笔者的辩护意见，并予以了改判，取得了理想的辩护效果。

相关法条：

1、第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

2、第三百四十八条规定，非法持有毒品罪是指，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十七条规定，毒品的范围及毒品数量的计算原则，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

3、《依赖性折算表》

氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表

作者简介：

蒋飞龙律师，现执业于北京市盈科（佛山）律师事务所，为该所合伙人律师、刑事部副主任、2022年度“优秀律师”，为实战型、专业型律师，现为国家司法部注册律师，中华全国律师协会会员，广东省律师协会涉案企业刑事合规委员会委员，佛山市律师协会环境与资源委员会委员，佛山市南海区“八五”普法讲师团讲师。

蒋律师的专业领域为：刑事案件，取保候审、缓刑、减刑、上诉改判、死刑案件，属佛山市资深专业刑事律师。

庞冰律师，北京市盈科(佛山) 律师事务所，执业律师。

专业领域：刑事案件、民事案件、劳动仲裁等领域。

团队毒品案件部分成功案例：

1、广西农某某贩卖毒品案（3公斤冰毒），辩护至不予逮捕。

2、中山市陈某某贩卖毒品案（冰毒350克），由无期徒刑辩护至4年有期徒刑（第一被告人被判处无期徒刑），广东省检察院抗诉后辩护至维持原判。

3、佛山市陈某某贩卖毒品罪（740克冰毒），将贩卖毒品罪辩护成非法持有毒品罪，毒品数量由740克辩护至190克,刑期由无期徒刑、死缓辩护至8年有期徒刑。

4、广州市荔湾区黄某某窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃案（毒赃40万元），辩护至不逮捕。

5、肇庆市覃某某运输毒品案（冰毒1公斤），由无期徒刑辩护至15年。

6、云浮市张某某运输毒品案（10公斤K粉），由无期、死缓辩护至15年有期徒刑。

7、清远市陈某某制造毒品罪案（70公斤K粉、冰毒），由无期、死缓辩护至15年。